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A visão do STJ sobre licitações e contratos, cinco anos após a publicação da Lei 14.133/2021
Publicada no dia 1º de abril de 2021, a Lei 14.133/2021 inaugurou um novo marco para as licitações e os contratos administrativos no Brasil. A norma, que substituiu a Lei 8.666/1993 após quase uma década de debate no Congresso Nacional, buscou tornar os processos mais eficientes, transparentes e racionais, com foco na economicidade e no melhor aproveitamento dos recursos públicos.
Entre as suas inovações, destacam-se a ampliação das licitações eletrônicas, a adoção do diálogo competitivo para contratações mais complexas e a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), plataforma centralizada para divulgação dos atos licitatórios. Com o PNCP, a legislação ampliou o acesso à informação e reforçou o controle social sobre as contratações públicas.
A nova Lei de Licitações também fortaleceu a etapa de planejamento e reformulou modalidades de disputa, incluindo o diálogo competitivo e excluindo o convite e a tomada de preços. Além disso, criou um capítulo específico para os crimes licitatórios no Código Penal, redefinindo responsabilidades e sanções para gestores e particulares.
Após cinco anos de vigência da nova lei, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já consolidou entendimentos relevantes sobre a sua aplicação, tanto na área do direito administrativo quanto no campo penal. Esta matéria apresenta os principais julgados do tribunal que vêm orientando a administração pública, seus gestores e os órgãos do Poder Judiciário na aplicação da Lei 14.133/2021.
Licitação em lote único não viola princípio do parcelamento
Ao julgar o RMS 76.772, a Segunda Turma decidiu que a adoção de licitação em lote único, quando devidamente justificada, integra o exercício legítimo da discricionariedade administrativa e não viola o princípio do parcelamento.
Com esse entendimento, o colegiado rejeitou o recurso em mandado de segurança coletivo apresentado por uma associação comercial de Mato Grosso, a qual questionava a validade de edital de pregão eletrônico para registro de preços destinado à compra de kits de material escolar organizados em lote único. Ela alegou, entre outros pontos, que a organização do certame em lote único inviabilizaria a participação de microempresas e empresas de pequeno porte.
O relator, ministro Afrânio Vilela, explicou que a Lei 14.133/2021 recomenda o parcelamento do objeto sempre que for técnica e economicamente viável, com o objetivo de ampliar a concorrência e garantir a economicidade. No entanto, salientou que há situações em que a divisão se mostra inviável ou desvantajosa, como no caso analisado, em que a Secretaria de Educação apresentou justificativa técnica para a opção adotada.
"Assim, em que pese o princípio do parcelamento nas licitações, inexiste ilegalidade na opção administrativa pela estruturação do objeto em lote único ", afirmou o ministro.
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Ministro Afrânio Vilela
Ainda segundo o relator, embora a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto 8.538/2015 prevejam medidas de fomento às microempresas e empresas de pequeno porte, a não adoção da regionalização ou de quotas destinadas a elas não causa, por si só, nulidade do certame, especialmente considerando que a administração apresentou justificativa técnica plausível.
Nova Lei de Licitações retroage para afastar causa de aumento de pena
Sob relatoria do ministro Rogerio Schietti Cruz, a Sexta Turma entendeu que a Lei 14.133/2021 deve retroagir para afastar causa de aumento de pena prevista apenas na antiga lei de licitações (AREsp 2.786.212).
No caso, os réus foram condenados por fraude à licitação, com base no artigo 90 da Lei 8.666/1993. Na fixação da pena, o juízo de primeiro grau aplicou a um dos acusados a majorante do artigo 84, parágrafo 2º, da norma revogada, pois ele ocupava cargo em comissão ou função de confiança. No entanto, essa previsão foi integralmente excluída pela nova lei, que não trouxe regra equivalente.
"A Lei 14.133/2021, ao revogar a Lei 8.666/1993 integralmente e não ter uma previsão de correspondência na legislação vigente em relação à causa de aumento de pena disposta no artigo 84, parágrafo 2º, desse diploma legal, configura-se como nova lei mais benéfica neste ponto. Assim, nos termos do artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, a lei em vigor deve retroagir para impedir que a majorante seja aplicada no cálculo da pena", detalhou o ministro.
Com isso, o colegiado deu parcial provimento ao recurso para afastar a majorante e redimensionar a pena definitiva. Posteriormente, ao analisar embargos de declaração de um dos réus, a turma julgadora declarou extinta a punibilidade em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado.
Mudança na lei permite contratação direta de serviços de advogado
As alterações promovidas pela Lei 14.133/2021 possibilitaram a revisão criminal de condenações por dispensa indevida de licitação na contratação de advogados. Isso porque a norma atual passou a reconhecer a natureza singular e a presunção de notória especialização dos serviços advocatícios, quando comprovado o desempenho técnico específico, permitindo a contratação direta sem licitação.
Esse entendimento foi aplicado no AREsp 2.401.666, no qual a Quinta Turma absolveu um advogado que havia prestado serviços diretamente a um município paulista. A relatora, ministra Daniela Teixeira, destacou que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Tema 309 da repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade da contratação direta, desde que atendidos os requisitos de notória especialização, inadequação da prestação do serviço por membros do poder público e compatibilidade de preços.
A ministra também lembrou que a jurisprudência do STJ exige, para a caracterização do crime de dispensa indevida de licitação, a comprovação de dolo específico e de prejuízo aos cofres públicos, o que não ocorreu no caso. Para ela, a ausência desses elementos afasta a tipificação penal, em respeito ao princípio da tipicidade estrita e à presunção de boa-fé na contratação do advogado.
Prefeito foi absolvido por contratar escritório de advocacia sem licitação
Reforçando esse entendimento, Daniela Teixeira citou o HC 669.347, precedente da própria Quinta Turma no qual foi reconhecida a inexistência de crime em situação semelhante, com a absolvição de um prefeito pela contratação de escritório de advocacia com dispensa de licitação.
O ministro João Otávio de Noronha, autor do voto que prevaleceu na turma, citou o artigo 74, III, da Lei 14.133/2021 e o artigo 3º-A do Estatuto da Advocacia, para ressaltar que o requisito da singularidade do serviço advocatício foi suprimido pelo legislador, devendo ser demonstradas a notória especialização do agente contratado e a natureza intelectual do trabalho a ser prestado.
No mesmo julgamento, o ministro observou que o crime de dispensa indevida de licitação, antes previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993, passou a ser regido pelo artigo 337-E do Código Penal, após a edição da Lei 14.133/2021. Segundo ele, esses dispositivos são, na verdade, normas penais em branco, cujo conteúdo depende de complementação das hipóteses legais de contratação direta, antes previstas nos artigos 24 e 25 da lei revogada e hoje disciplinadas nos artigos 74 e 75 da nova Lei de Licitações.
"Assim, dado o princípio da tipicidade estrita, se o objeto a ser contratado estiver previsto entre as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação, não há falar em crime, por atipicidade da conduta", completou Noronha.
Revogação do artigo 89 da Lei 8.666/1993 não configura ##abolitio criminis##
Essa questão também foi abordada pela Sexta Turma no julgamento do REsp 2.069.436, de relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior. Na ocasião, o colegiado considerou que a revogação do artigo 89 da Lei 8.666/1993 não configura abolitio criminis – quando uma conduta considerada crime deixa de ser tipificada na lei penal –, mas sim continuidade típico-normativa, com a transposição do tipo penal para o artigo 337-E do Código Penal.
O ministro salientou que o dispositivo da Lei 8.666/1993 tipificava duas condutas distintas: dispensar ou não exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei e deixar de cumprir as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. A primeira conduta, portanto, foi mantida no ordenamento jurídico por meio do artigo 337-E do Código Penal.
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Ministro Sebastião Reis Júnior
De acordo com o relator, no caso em análise, o tribunal de segundo grau errou ao reconhecer a abolitio criminis sem observar que os réus foram acusados de ambas as modalidades do revogado artigo 89, subsistindo a tipicidade quanto à primeira conduta.
Edital permanente para credenciamento de leiloeiros
No julgamento do RMS 68.504, a Primeira Turma definiu que a administração pública só é obrigada a divulgar edital de credenciamento de leiloeiros oficiais de forma permanente na internet após a vigência da nova Lei de Licitações. Para o colegiado, a obrigatoriedade só existe após a administração optar formalmente pelo sistema de credenciamento, procedimento que não era expressamente previsto na Lei 8.666/1993.
O entendimento foi estabelecido pela turma ao julgar recurso em mandado de segurança de um leiloeiro que buscava a sua inclusão em lista de credenciados para participar de futuros leilões da Secretaria de Infraestrutura e Mobilidade de Santa Catarina, publicada pelo órgão em 2014.
A ministra Regina Helena Costa, relatora do caso, destacou que, embora a Lei 8.666/1993 não previsse expressamente o credenciamento de leiloeiros, esse modelo já era admitido pelo Tribunal de Contas da União (TCU) como hipótese de inexigibilidade de licitação. Segundo ela, o sistema era válido quando o interesse público permitia a contratação de todos os interessados que cumprissem os requisitos fixados, sem critérios de preferência.
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Ministra Regina Helena Costa
A ministra ressaltou que essa posição foi incorporada pela Lei 14.133/2021, que passou a definir o credenciamento como forma de chamamento público para o cadastro de prestadores. A nova norma também determinou parâmetros para sua aplicação, como a obrigação de manter o edital disponível no site oficial, garantindo a inclusão permanente de novos interessados.
Nova lei não limita suspensão do direito de licitar aplicada sob a Lei 8.666/1993
Também sob relatoria de Regina Helena Costa, a Primeira Turma decidiu que uma empresa punida com a suspensão do direito de licitar com base na Lei 8.666/1993 fica impedida de contratar com qualquer órgão público, em todas as esferas, enquanto durar a penalidade – mesmo que esse prazo se estenda para além da promulgação da nova Lei de Licitações, a qual limitou o alcance da punição às licitações do ente público que a impõe. O colegiado também afastou a aplicação retroativa da nova lei.
No caso (REsp 2.211.999), o contrato foi anulado, mas sua execução foi mantida por seis meses para não prejudicar serviços essenciais de saúde, enquanto o estado de São Paulo providenciava a nova licitação.
De acordo com a ministra, o novo regime legal, embora mais favorável ao infrator quanto à abrangência do impedimento, ampliou o prazo máximo da penalidade. Assim, não seria possível combinar apenas os aspectos mais benéficos de cada lei (antiga e nova) para formar um regime híbrido, nem aplicar retroatividade sem previsão legal expressa no âmbito do direito administrativo sancionador, conforme a jurisprudência.
Afastada atipicidade de conduta em crime de fraude em licitação
A Quinta Turma estabeleceu que o crime de fraude em licitação ou contrato, previsto no artigo 96, inciso II, da Lei 8.666/1993 – revogado pela Lei 14.133/2021 e hoje tipificado no artigo 337-L, inciso II, do Código Penal –, caracteriza-se na forma tentada quando, ao final da instrução, fica demonstrado que não houve prejuízo à administração pública por circunstâncias alheias à vontade do agente.
No caso analisado (REsp 1.935.671), a empresa dos acusados venceu a licitação, teve o contrato adjudicado e entregou à administração pública cem cartuchos de tinta remanufaturados, acondicionados em embalagens falsificadas, no valor de R$ 17.999. No entanto, o pagamento não foi realizado, pois o órgão público instaurou procedimento interno para verificar a autenticidade dos produtos e constatou a irregularidade antes da quitação.
Ao STJ, a defesa argumentou que a conduta não configuraria crime, pois a administração não chegou a efetuar o pagamento. Para os acusados, sem prejuízo aos cofres públicos não estaria presente um dos elementos necessários para a caracterização do delito.
"Se os agravantes efetivamente praticaram todos os atos relativos ao fornecimento da mercadoria (tentativa perfeita), porém, em razão exclusivamente de circunstâncias alheias à vontade dos agentes, o delito não se consumou (configuração de prejuízo à Fazenda Pública), não se pode falar em conduta atípica, mas, sim, em crime tentado", apontou o ministro Messod Azulay Neto, relator do processo.
Licitantes consorciadas respondem solidariamente pelos atos praticados
Ao julgar o MS 31.379, a Primeira Seção reforçou a aplicação do artigo 15, V, da Lei 14.133/2021, segundo o qual as licitantes consorciadas respondem solidariamente pelos atos praticados, tanto na fase de licitação quanto na execução do contrato.
A partir do comando legal, o colegiado manteve a aplicação de sanções a uma empresa que integrava consórcio desclassificado em licitação para concessão de serviço público de transmissão de energia. Ela alegava violação ao direito de defesa por falta de intimação pessoal e sustentava que as irregularidades teriam sido cometidas principalmente pela empresa líder do consórcio, sem que houvesse individualização das condutas e das penalidades.
A exclusão do consórcio ocorreu por supostas irregularidades na análise de índices econômico-financeiros, o que resultou na aplicação de sanções, incluindo multa milionária.
O relator do processo, ministro Sérgio Kukina, esclareceu que o artigo 15, II, da Lei 14.133/2021 atribui à empresa líder a ##representação## do consórcio perante a administração, inclusive para o recebimento de comunicações. No entanto, afirmou que a legislação prevê expressamente a responsabilidade solidária, o que afasta a necessidade de individualizar as sanções entre as consorciadas. Conforme explicado, não importa que a outra integrante do consórcio seja a responsável pela maior parte das infrações identificadas.
"A partir da junção de recursos e de forças para participar da licitação, as proponentes também respondem em conjunto perante a administração, nos termos da citada previsão da Lei de Licitações e dos artigos 264 e 275 do Código Civil, que estipulam serem devedores solidários obrigados 'à dívida toda' e que 'o credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum'", concluiu Kukina.